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分权制衡机制对公检法司法权的协调重构

作者:李哲  发布时间:2010-11-02 09:01:33


    司法职权,即我们常说的司法权,是与立法权、行政权相对的一种国家权力,是适用法律、处理纠纷的专属权力,具有裁判、执行、救济的特性。司法权包含广义、中义、狭义之说 ,本文取中义之说,将司法职权界定为公安机关、检察院和法院行使的司法权力,并将这些司法权力概括为侦查权、检察权、审判权。

    刑事诉讼中,司法机关和人是两个核心主体,双方由于刑事追诉的特殊性而处于原始的不平等地位。司法机关对人权利侵犯的危险来源于刑事追诉本身的复杂。一方面,诉讼证明的复杂性要求控诉方具有强大的力量;另一方面,犯罪嫌疑人、被告人的逃避性、报复性直接产生了在判决生效前对其采取拘留、逮捕等强制措施的必要。受追诉的个人是无法与拥有特殊权力和专门技术手段的国家机构相对抗的。为了平衡这种不对等性,我们必须建立一系列制度来制约权力。

    应该说,我国刑事诉讼结构是在权力分工和互相制约的理念下设立的。国家为了顺利解决刑事纠纷,规定由侦查机关和司法机关分别在刑事诉讼的不同阶段行使国家追诉权。但是,由于制度设计的过于粗糙以及历史和现实的原因,这种权力分工与制约的理念并没有在刑事个案的处理上很清晰的反映出来,各种司法侵权和越权现象频频发生。

一、公、检、法权力配置现状、问题及关系解析

    根据刑诉法的规定,公安机关行使刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审职能,另外还有治安管理、政治保卫和一部分执行权职能;检察院负责批准逮捕,对直接受理的案件进行侦查,并有提起公诉和对刑事诉讼实行法律监督的职权;法院独立行使审判权并有一部分执行权。可见,公安机关、检察院承担着大部分的司法权,法院职权显得相对较少,但其拥有的审判权相当关键和重要。

当前,司法职权在配置、运行以及相互制约过程中存在的问题主要表现在两个方面:

   (一)权力配置方面,侦查权过于强大

作为起诉、审判的前置程序,侦查权显得过于强大,各种严重侵犯人权的状况也是在侦查过程中表现得最为突出。

   1、侦查权过于集中。公安机关的侦查权,一般认为包括:立案、传唤、讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、勘验、检查、搜查、扣押物证书证、鉴定、通缉以及技术侦查等。此外,还享有刑事强制措施权,即拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。可见,公安机关在侦查活动中享有的侦查权是十分广泛的。将如此广泛的权力赋予侦查机关集中统一行使对提高侦查活动效率的作用是不言自明的。但问题在于,权力越集中,被滥用的可能性就越大,行使该权力的国家机关逃避监督的途径就越多。公安机关在与被告人或被害人接触的诸多环节中是根本得不到有效监督的,就像刑讯逼供,当事人很难拿到证据,法院也难以有针对性地作出判断。

    2、侦查权具有排斥性。侦查权的排斥性是指侦查权在自己的范围内,排斥其他权力的行使和监督,形成权力的垄断。 侦查机关通过专门性调查活动和强制性措施来实现国家追溯刑事犯罪的目的,这些活动和措施的存在为侦查机关提供了多种追溯犯罪的路径选择,但由于缺乏实质性的监督,广泛的侦查权在提供路径选择时也提供给了侦查机关许多谋取不正当利益的路径。例如,通过多次强制措施的转换,侦查机关完全可以使本应受追究犯罪个案在刑事程序中像“洗钱”一样消失的无影无踪,而排斥了其他司法权力的干涉。在集中垄断侦查权的情况下,侦查权完全可以对抗其他司法权,使侦查权具有了较高的排斥性和侵犯性。

    3、侦查权具有扩张性。侦查权的扩张性指的是侦查机关通过在刑事程序中运用侦查权以外的权力来谋取不正当的利益。 在我国,法律除了赋予侦查机关侦查权外,还赋予了其治安管理权,这就为侦查机关工作人员运用手握的治安管理权来处理刑事个案提供了可能。其主要表征是以行政处罚代替刑事追诉,这自然会受到某些想逃避刑事追诉的犯罪嫌疑人的“欢迎”。侦查机关对侦查权的垄断和扩张,打破了其在刑事程序中与其他国家权力应有的平衡。

(二)权力制约方面,存在司法权力关系流变现象

    1、公、检之间

    我国公安机关和检察院拥有的司法权具有较强的侵犯性,两部门之间权力交错分化,有着一定的制约关系。检察机关处于相对优越的地位,对公安机关是一种单项制约,主要体现在:一是检察院行使一部分侦查权;二是检察院对公安机关的活动可以进行全面监督,包括不立案监督权 、实施强制措施的监督权等。

表面上看检察权对公安侦查权的监督已贯穿侦查程序始终,但实质上这种监督远未臻全面、完善,主要表现在:(1)检察机关无法对刑事司法领域中越来越多的主动侦查、秘密侦查活动进行监督和控制,如侦听、通讯截获、监听、窃听、秘拍、秘录等,他们往往涉及到公民言论自由权、通讯权和隐私权等重要的人身和民主权利;(2)对可能对公民人身自由、财产造成重大损害的侦查措施,如扣押、搜查等没有控制权;(3)对强制措施的监督并不全面,只对逮捕有审核权,无法对实施其他强制措施中的违法行为进行控制;(4)立案监督权不全面,只有对不立案的监督控制权,但对于随意立案、随意实施侦查行为进而侵犯公民人身权利的行为没有监督控制权。

    2、检、法之间

    控审分离是现代刑事诉讼构造的标志。控、审权力的均衡主要体现在控诉权与审判权的相互制约并达至平衡上。我国检、法之间的制约关系体现在两方面:

   (1)、控诉权对审判权的制约。一方面,控诉权对审判权的制约是通过对“诉”的确定权来实现的。  审判权虽然是司法权的中心,但它是一种被动的权力,没有控诉权的行使,审判权不能自行介入诉讼。并且,审判权只限于起诉书中载明的被告人和犯罪事实,如果庭审中发现未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实,只要控诉人未追加,审判人员不能擅自纳入审判范围。另一方面,控诉权对审判权的制约是通过对庭审程序的全面监督来实现的,主要表现为抗诉行为。

   (2)、审判权对控诉权的制约。法院对检察院有一定的单项制约,表现为“人民法院可以直接受理检察院作出不起诉决定的案件”,这一规定实际上是法院对检察机关不起诉进行的立案监督,但这种监督是间接的,必须通过被害人起诉来实现的。

   然而,在我国刑事诉讼的运行中,检、法之间的制约关系发生了一定程度的扭曲:首先,检、法之间在工作上产生了配合关系,法官常和诉讼一方当事人即检察院有一定程度上的合流;其次,检法之间的双向制约关系中,检察院居于上位,常被理解为检察院对法院可以进行全面监督,也就是说作为当事人一方的检察院可以制约甚至可以左右法官的意志;再次,公诉人员监督庭审,有违自己不能监督自己的原则。显然,控审分立还未能在实质上予以落实。

   3、公、法之间

   刑事诉讼法中公安机关对法院的单项制约很少,仅59条规定:“人民法院决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人的由公安机关执行”。公安机关的侦查工作,主要通过检察机关提起公诉来体现,它完成侦查工作后,判决的正确与否对它几乎不发生影响。而人民法院对公安机关的单项制约近乎没有,反而是侦查环节取得的证据会对法院的审判产生决定性的影响,这与侦查权的日益增大是相应的。

二、权力的失衡是刑事司法权力关系流变的重要原因

    目前,我国存在着多种对侦查机关进行监督的途径,有权力机关监督、人民政协的监督、上级领导机关的监督、党委纪检部门的监督、以及社会舆论、新闻媒体、社会公众的监督。表面看来,我国的监督体系是如此庞大、如此严密,但直接针对侦查权的有效监督却少之又少。在审判前的诉讼活动中没有法官的参与,追溯机关的案卷材料对法院的裁判结论却具有决定性的影响,这种权力分工是流于形式,是有失平衡的。以上所提到的监督,只能是对侦查行为的事后监督,缺乏了事中监督必然会使侦查权发生膨胀,权力的失衡就在所难免,

    2004年,联合国任意拘留问题工作组应邀对中国进行了访问。该工作组在提交给联合国人权委员会的报告中指出:公诉人的地位不符合国际要求;把审判机关置于检察机关之下的规定与国际规范不一致。2005年,酷刑问题特别报告员诺瓦克应邀对中国进行了访问。在他的报告中,他建议检察官批准逮捕的权力应当移交给法院。  联合国官员一针见血的指出了我国检察权和审判权在配置方面存在的问题,而在我国的司法实践中也早已发现这个问题。检、法的司法权力配置不合理导致了权力冲突,既影响到了审判独立和司法公正,又导致检察监督难以真正发挥作用。司法权的独立行使是社会正义的内在要素,其外在表现必须排斥行政权力、其他组织或个人对他的干扰,一旦审判独立受到影响和破坏,其结果必然是司法不公和司法腐败,这种干扰必然影响到裁决的终局性、权威性和中立性。检察权和审判权的配置也存在一定的失衡,如何平衡这两项权力,并在具体的案件中正确处理好这两项关系,必然是当前司法改革的重点和难题。

三、建立分权制衡机制应遵循的原则

    作为司法改革的重点工作,对司法职权进行重新配置,必须遵循一定的原则。“无法律原则即无法律规范”。  法律原则之于法律制度,不仅在于它是任何法律制度都不可缺少的,更在于它是人们认识、了解法律的开始,它能为法律的推行或实施奠定观念基础,提供运行环境。分权制衡机制的建立和完善必定要遵循某些能对立法和司法实践有指导作用的原则。

    (一)平衡原则

     平衡,是指行为主体在互动过程中,所有的行为主体同时达到价值最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式,并在此作用形式上各行为主体所处的相互作用、制约的状态。  刑事诉讼权力配置的平衡原则是一项确定国家机关之间权力分配关系的原则,它要求立法者在设置权力内容及权限范围时应当根据权力的性质及其在诉讼中的职能均衡分配,使各权力在质上界域清晰,在量上保持均衡,使权力间保持一种相互作用与相互制约的关系状态。

    权力均衡,要求诉讼中的侦查权、检察权、审判权之间保持权力分配的均衡状态,不能一方权力畸重或者畸轻。理想状态下的均衡应当是三者参与诉讼的积极性均被最大限度的调动起来,人权保障、诉讼公正得到最大程度的实现,并在此前提下最大限度地保证诉讼效率。由于现代分权制衡机制是围绕人权保障这一核心内容来建构的,因而,三者均衡的标准不能以部门或机构自身利益作为衡量标准,也不能以三者劳动分工的等量性为主要标准,而应当是通过三种权力的相互制约足以使不合法、不合理侵害降到最低为标准。笔者认为,从实践操作的角度看,权力配置均衡至少应包括两个要件:一是重侵害性权力受到有效控制。即重侵害性权力(例如侵害性最大的侦查权)应当受到轻侵害(例如侵害性较低的审判权)或无侵害权力的制约、监督,以防止这些权力给公民、社会造成损害。二是受监督制约的对象拥有足够有效的对抗手段,从而防止“监督权”失控。

   (二)法治原则

    法治原则要求,法律必须对诉讼中承担一定职能、履行一定义务的国家机关的组织、权限、手段、方式、违法后果进行界定,这些机关及其工作人员的诉讼行为必须严格遵守法律的规定并积极促进法律的实施。法治原则从权力关系角度看是一项制约国家权力、保护当事人权利的原则,它是诉讼权力配置的核心原则。

权力配置遵循法治原则应当有如下体现:

    1、作为诉讼主体的刑事诉讼国家机关权力来自于法律的规定,受法律的约束。“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据,必须有法律授权。”  根据这一原则,要规制权力行为首先要有健全的法律规范。没有完备的规则授予权力,在本质上是权力的未定状态,而根据权力的特性,权力在没有遇到边际的时候就会无限膨胀,此即意味着权力的不受制约,有学者称之为立法中的“权力缺席”现象。

    2、诉讼中的权力行为要符合法律的要求。法国思想家狄骥认为:“国家必须遵守它所制定的法律,只要该法律未被废除。国家可以取消某项法律,但只要该法律存在,国家限制行为,行政行为和司法行为都必须在该法律法定范围之内,而正是因为这一点,国家才是法治的国家。”  刑事诉讼下的权力行为必须在法律规定的范围内活动,这是法治国家的要求,也是刑事诉讼公正的最基本要求。诉讼中权力行为的合法应当包括行为目的、行为主体、行为内容、权力行使方式和行使期限的合法等。

    3、自由裁量权必须适度,符合法治精神。自由裁量范围内所涉及到的一般不是合法性的问题,而是合理性的问题。法治原则要求国家权力机关的裁量性权力必须符合法治精神,手段适度。以侦查权为例,侦查权的自由裁量权的扩张是各国不可回避的一个现实。如何保证既不妨碍其积极实施侦查活动,又防止其过度运用权力带来危害?现代各国普遍的做法是建立司法审查制度,并且越来越趋于将审查范围延伸至有限制的合理性审查,以防止权力行为规避法律的精神实质,而只在形式上符合法律的规定。

   (三)法官保留原则

    法官保留原则,是指将特定的公法上的事项保留由法官行使,并且也只有法官始能行使的原则。  法官保留原则所适用的领域一般是争议事项,但并非所有的争议事项都适用该原则,一般涉及利益较小,效率价值更高,或传统上由其他机关享有最终裁决权的领域,不适用该原则;另外,涉及公民、法人重大人身、财产利益的“非争议事项”,存在出现争议可能的,必须由第三方中立、公正地做出裁决的事项,一般也适用法官保留原则。刑事诉讼是解决国家与公民个人之间争议的活动,刑事审判毫无疑问属于法官保留事项。

    法官保留原则所蕴含的意义并不表明法官对事实和法律的认辨能力比警察或检察官更高明,也不表明法官更热爱公正,而是因为只有法官才能更好地制约警察权或检察权,只有法官才能充任中立第三方的角色。

   (四)比例原则

    比例原则是当今世界各国公法领域一项基本原则。其产生源于对人权保障的认识和实践需要。一般立法、司法意义上的比例原则之基本内容包含以下三项亚原则:

    1、适当性原则。要求国家机关在执行职务时,面对多种行为选择方式,只能选择可达到所欲求之目的的方法。

    2、必要性原则。要求国家机关在执行职务时,如果以干预公民自由为实现公共利益所不可缺少,应选择可能带来最小侵害结果的方式。

    3、相称性原则。要求一种公权力行为对达成目的虽为必要,但其所选取的措施的成本和造成的损害必须与其所达到的目的之间成比例或者相称。

比例原则的核心思想是在公权力和公民权利的动态调整中把握平衡,实现对人的自由的尊重。比例原则对分权制衡机制的意义主要体现在:一是对权力行为进行制约,防止权力的过度适用;二是授予法官一定的司法审查权,对侦检的权力行为进行包括合理性在内的审查。比例原则的引入对调整我国刑事诉讼制度中的权力配比关系具有重要意义。

四、分权制衡机制下的司法职权重构设想

    (一)制约侦查权,建立检察权对侦查程序的全面渗透和监督,打破侦查程序的警察垄断性,使侦查行为保持在检察官的控制之下

侦查权的行使是刑事诉讼程序的开端,公安机关因此拥有重要地位,它的权力强大,影响控制着刑事诉讼后面的每一个环节。当前,在对侦查权缺乏有效监督制约的刑事诉讼构造中,表面上看公、检、法三机关相互配合、相互制约,实质上是以侦查为中心的职权式诉讼模式,有违以审判为中心的诉讼原则。因此,必须对公安机关的侦查活动加以制约。

检警在诉讼中承担着共同职能,检察官作为公诉人对指控所需要的证据以及这些证据的证明力、效力的熟知程度远胜于警察,因而检察官对侦查活动的全面参与有利于控诉职能的顺利完成。笔者认为,立法应当从如下几个方面丰实检察权,使侦查程序中的权力配置均衡:

    1、立案控制权。即检察机关对刑事案件的立案活动进行监督、控制的权力,它包括决定立案权和决定撤销案件权。我国现行立法中只规定了检察机关对公安机关侦查的案件有决定立案权(对应当立案而不立案的决定立案),但并未规定检察机关对不当立案有决定撤销案件权。决定立案权是一种推进诉讼进一步发展的权力,而决定撤销案件权则是一种针对侦查机关的不当追诉要求其停止,进而阻断诉讼继续进行的权力。只有同时赋予检察机关这两种权力,立案控制权才是完整的。当然,为防止一方权力过大,应当配以相应的救济程序,比如赋予被监督的公安机关向上级检察机关要求复议的权利。

    2、完全侦查权。即检察官具有在认为必要的时候采取一切法定的侦查措施,调动一切可以调动的法定侦查力量进行侦查的权力。当然,这种侦查权并非一般性的权力,只能在特殊情况下行使,即警、检的配合出现问题,足以影响控诉职能独立完成的情况。这一储备性权力对保证控诉职能的履行十分必要,它能使检察机关在必要时接管警察机关直接进行侦查,因而许多西方国家都在立法中承认此权力。

    3、侦查指导权。检察权对侦查权的有效监督和干预,促使侦查程序成为为整个公诉程序做准备的环节。从组织分离、职能统一这一侦控关系定位来设计,权力配置必须有利于指控职能的履行,而指控活动的主要实施者是检察官,因而,检察指导侦查的设计是合目的的。侦查指导权是指检察官从公诉的角度对警察的侦查活动进行控制、指挥,并在必要时直接征用警力,以保证检察官在警察的协助之下顺利完成提起公诉和支持公诉的法定职责的权力。因此,侦查指导权大体包括:对重大、疑难的刑事案件接受告知的权力,到场参与重大案件的侦查的权力,就侦查的线索、方向、应予收集的证据及证据如何保全等提出建议和意见的权力。

以上三种权力的设置虽然建立起检察权对侦查程序的全面渗透和监督,但依然要维持公安机关在侦查活动中的主角地位,使监督、指挥权与行动权分离。这种均衡分配才能保持侦、检权力均处于一种可控状态,而不是以一种权力无度代替另一种权力失控。

(二)建立司法审查制度,通过中立的第三方法院的裁决对犯罪嫌疑人、被告人的权利进行救济

    司法审查制度,是指刑事追诉机关对公民进行强制性处分,必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能做出,未经法院的审查,不得对任何人实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施,从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。  刑事追诉机关行使侦查权和控诉权时往往伴随着一定的强制性,从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利,必须给予犯罪嫌疑人、被告人救济的权利。相比于追诉机关自身而言,由中立的第三方法院来进行救济更加客观公正。

司法审查制度应包含以下内容:

    1、对人身保全措施的司法审查——具体体现为由法院审查批准逮捕、羁押等强制措施。逮捕、羁押等强制措施的采用,虽然有利于查找犯罪嫌疑人并控制其人身,以便将来对其起诉和审判,但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价,对公民的人身自由与安全威胁甚大。因此,必须对人身保全措施的采用规定严格的条件和程序,由超然的、中立的法官对逮捕、羁押等强制措施行为进行司法审查。

对人身保全措施的司法审查具体应有两方面的内容:一方面是事前的审批,当侦控机关需要采用逮捕、羁押等强制措施之时,必须事前获得法院的批准,如逮捕需要得到法官签署的逮捕令;另一方面是事后的听证或者审核,被逮捕、羁押的被告人有权向法院提出申诉,要求法院通过言辞审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查,逮捕、羁押如果不合法或者已无必要时,被告人有权立即获得释放。这种事前事后双重审查的机制,使对人身保全措施的决定权与执行权从追诉机关中分离出来,能够全面有力地维护公民的合法权益。

    2、对证据保全措施的司法审查——具体体现为法院在必要时对重要的搜查、扣押、检查等证据保全措施进行审查和批准。搜查、扣押、检查等措施的适用同样会给公民的权利造成强制性侵犯,因此,在必要时也必须适用司法审查制度,即必须经过法院的审查批准。强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施,如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等,这些措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提,其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯,因此这一类证据保全措施的适用也应当经过法院的司法审查。

(三)完善控审分离机制,有条件地承认控辩合议,由控诉权对审判权进行有节制的和可控的制约

    我国现行的控审分离机制是不完整的,只从结构上建立了分离机制,满足了形式上的要件:机构分离、人员分离。但却未从程序上建立、实质上落实这一原则,法院不仅有完整的调查取证权,更有变更罪名、改变指控范围、更换当事人的权力。完善控审分离机制,就是不仅要在结构上完成控审分离,更要从程序上建立这一机制:(1)对法院的调查取证权,应作为一种辅助当事人取证的权力进行构建,即其使用应当是当事人及其辩护人、代理人依法收集证据受阻,向法院申请调取某些证据时,法院方可行使。在手段上,应有别于侦、检机关的取证权,如非取证必要,不得实施强制手段,更不得采用剥夺、限制人身自由的方式取证。(2)取消法官变更罪名、任意改变指控范围、更换当事人的权力。法官的以上行为严格说都是违背控审分离原则的,是对控诉权的一种侵犯。控审分离原则要求清晰界定控、审两种权力的楚河汉界,对属于控诉权范围的事项,审判权不得越俎代庖。(3)借鉴日本的诉因制度,完善我国的公诉制度,以“诉因”从内容上、程序上约束审判范围,从而保证公诉范围与审判范围的一致性,使控诉权在实质上成为审判权的有效制衡手段。 

     控辩合议在法治国家的发展是以犯罪嫌疑人得到足以与控方抗衡的保护为前提的,而目前我国无论从立法上还是从司法上看,这种保护都是软弱无力和匮乏的,因而,控辩合议在我国的制度化应当有选择、分步骤进行,如为适应社会对诉讼效率的需求,先从对当事人权利影响不大的程序问题入手,如从程序选择合议开始,逐渐将控诉权引入审判权的传统界域,成为制约审判权的程序化的手段。 

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编辑:冯倩    

 

 

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