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提高司法能力的途径与方法

浅谈当事人主义和职权主义在执行中的运用

作者:夏增华  发布时间:2008-12-16 09:36:14


本文荣获北京市法院系统第十七届学术讨论会三等奖

论文提要:

    本论文的目的是通过分析当事人主义和职权主义在执行中的运用及其含义、特征,来揭示出树立当事人主义和职权主义相互紧密结合的必要性和重要性。

    本论文研究的主要方法有:一、职权主义和当事人主义的由来。二、在我国诉讼中的当事人主义和职权主义的运用。三、对我国司法界的职权主义和当事人主义的检讨。四、在执行中对职权主义和当事人主义的运用。五、今后面对“执行难”的状况,如何更好地把握职权主义和当事人主义的运用。

    在司法实践中,都离不开职权主义和当事人主义,以及二者的结合。如二者能有机结合,将会提高执行效率,达到好的社会效果。

    全文共6713字。

 

    党的十六大以后,最高人民法院根据中央的决策和部署,在全国法院系统内提出了提高司法能力这一重大举措。那么,如何理解当前提倡的提高司法能力这一概念呢?笔者认为,提高司法能力这一概念中应当涵盖提高执行能力。而提高执行能力又离不开深刻理解职权主义和当事人主义这一理念。甚至从某一角度可以这样理解,正确理解和把握职权主义和当事人主义是提高执行能力的必要条件和前提。如要对执行能力有新的认识,就离不开对新的执行理念和原有之观念的检讨。其中,争论较多的观点是集中在执行中如何确定当事人主义和职权主义如何在执行中的运用。

    一、职权主义和当事人主义的由来

    为了搞清楚什么是职权主义,什么是当事人主义,必须在概念上有一个清晰的界定。什么是职权主义呢?有人认为:职权主义是指法院在诉讼中拥有主导权,整个诉讼程序的进行以及诉讼资料的收集等均由法院为之.其包含职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容; 什么是当事人主义呢?有人认为;所谓当事人主义,英美国家称为”adversary system”,是指在民事纠纷解决中,诉讼请求的确定,诉讼证据的收集和证明主要由当事人负责.其包含当事人提出原则和当事人进行原则两项内容。 还有一种提法是准职权主义的执行理念。他们认为,针对执行权中权力属性的特点及权力结构的组成,执行权中执行实施权的行使主动性较强,系非裁决性的操作性工具,具有行政权的属性,应采用职权主义;执行中执行裁决权的行使具有被动性,带有明显的司法权属性,奉行“不告不理”的原则,主要应采取当事人主义。这种兼具主动性和被动性双重特性的执行权程序运行模式,我们把其定位为准职权主义。 本篇论文只讨论职权主义和当事人主义,不涉及所谓的准职权主义。理由是:其一,无论是英美法系还是大陆法系,对于执行机构应裁判之事项,是由审判庭负责的,而非执行机构的事。其二,造成“执行难”原因(此指针对法院内部应注意的事项)绝大多数应属于执行实施权的问题,而非裁判权的问题。虽然近些年涉及裁判权的案例越来越多。但从“执行程序有别于审判程序,在公正和效率之间更多的趋向于效率。因此,在民事执行中应当奉行效率优先原则, 的角度看,先解决执行实施权中所存在的问题则是至关重要的。且不说准职权主义这种提法是否合理,因为把执行实施权就限定为应采用职权主义,笔者是不敢苟同的。

    检讨是实行当事人主义还是实行职权主义,是经历过几次变化的。通过理论界的探讨和法院执行人员的不断摸索实践,对其“两个主义”的认识在逐步深刻并完善。

    无论是从执行理论上还是执行实务上看,目前大致存在三种不同的观点:第一种观点是传统的,也是较为普遍的理论。认为,在执行过程中,就应当采取职权主义,甚至是超职权主义。正是所谓法院对执行的全过程大包大揽,即从立案到执行完毕,都应当是法院依职权独立完成的。必须将案件执行下来,使申请人的利益得到全部满足,否则就是执行人员的失职。申请人也认为,只要法律文书生效了,那么,其权利就必须得到保护,就必须把钱执行回来,否则就是法院打“白条”,就是执法不公。这是典型的职权主义特征。

    第二种观点认为,在执行中应当采取当事人主义。最明显的是表现在当事人的举证上。特别是申请人提供被执行人的财产状况。法院执行人员责令申请人必须提供被执行人可供执行的财产。如果不能提供,法院将中止执行。有的法院甚至将案件终结执行。这是当事人主义的另一主要特征。

    第三种观点认为,在执行过程中,应当将职权主义和当事人主义做到有机结合,既要发挥申请人的积极性,法院又要依职权按照程序大胆采用法律赋予的各种强制措施,真正做到执行穷尽,使申请人的利益实现最大化。

    笔者基本同意第三种观点。但仍有值得改进和推敲的地方。第一种观点的缺陷在于:首先,不符合执行效率的要求。执行程序不等同于诉讼程序。它们所肩负的职责和实现的目的不同,这是人所共知的。在效率和公正的选择上,执行应以效率为先。如果说职权主义在九十年代初还能应付执行局面的话,那么现在已远远不能适应执行案件大幅增长的需要了。其次,会造成司法资源的浪费。如果申请执行人不愿配合法院摸清被执行人的财产线索,只依靠法院不断重复的去查找,势必会造成法院人力、物力资源的大量消耗(尤其是法院人员相对不足,办案经费紧张的情况下,更是如此。)。再次,弱化了申请执行人的风险意识。把执行不能的风险全部推倒法院身上,甚至上访告状,不利于稳定大局。即使执行顺利,申请执行人在将来的生意场上仍不会接受教训,造成经营上的屡屡失败,形成恶性循环。最后,职权主义演变成超职权主义,容易造成部分执行人员违法执行、滥用权力、野蛮执行的恶果。虽然执行完毕了,但造成了不良的社会影响。因此,单纯的职权主义,甚至演变成超职权主义,都不符合当今的执行理念,对执行工作的良性循环是有阻碍的。

    第二种观点的缺陷是:首先,不利于保护申请人可实现的权利。比如,明明知道被执行人可能具有履行能力,但申请执行人因种种原因无法查找到被执行人的财产线索,只根据这一点就将案件中止执行是不对的。因为在这样的情况下,法院完全可以依职权进行调查取证,尽快结案,使申请执行人的利益及时得到满足。其次,容易丧失最佳执行时机。如果法院不依职权去执行,可能会导致被执行人破产或转移财产等等,客观上使申请人的利益的不到保护。再次,造成中止案件大幅增长,使执行案件的包袱越背越重,使法院的信誉在社会上越来越受到人们的质疑。因此,第二种观点对执行工作的负面影响更不容忽视。

    第三种观点则基本符合当前的执行理念。把职权主义同当事人主义有机结合起来有利于提高执行人员的执行能力,无论是主观的努力还是客观的结果,都可达到实事求是的效果。为什么说是实事求是的效果呢?因为诉讼阶段的最终结果是判断谁是谁非,可执行是要达到最终判断的结果。然而,执行是执行可实现的权益,无法实现的权益是不可强求的。但只要执行求穷尽了,就应当说达到了执行预期的效果。

    以上是从理念上来说明职权主义和当事人主义在执行中的地位问题。下面从立法例及司法解释上来证实这两种理论。

    笔者认为,在执行中的当事人主义主要表现在三个方面。一是执行程序一般须经当事人申请。这还包含了在执行程序启动后,申请人还可依据民诉法解释第300条的规定,对第三人提出申情。二是当事人在执行过程中的自行达成执行和解。三是申请执行人可以放弃全部或部分实体权利。四是被执行人如实申报财产状况。五是申请执行人提供被执行人可供执行的财产状况和线索,这才是最重要的,也是当事人主义在执行程序中的核心。在我国82年的民诉法(试行)和91年的民诉法执行程序中,其绝大部分都是职权主义条文。涉及到的当事人主义只有当事人申请、放弃权利、执行和解,但没有当事人举证的内容。在此后的最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)中的第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。

    二、在我国诉讼中的当事人主义和职权主义的运用

    首先是大陆法系和英美法系之对比。从历史上看,在西方司法领域,英美法系崇尚当事人主义,以谁主张谁举证为原则。法官是居中的,甚至是被动的,法官只负责程序的进行和完成,显现最明显的地方是,证据的提出和确认方式。原告和被告往往是围绕着大量的证据来进行的。对于事实的认定,法官则是依据大量举证、质证的基础上来确定的。而大陆法系的法官则处在主动的位置上,无论是刑事审判还是民事审判,法官在很多方面担负起了更多的职责,这在别人看来是当事人应承担的义务。

    在我国,对当事人主义的认同经历了一个过程。这在诉讼中表现得较为明显。在我国民事诉讼的初始阶段,引用大陆法系的内容较多。以后在审判方式改革中,则引用了英美法系一些成功的做法。现在,大陆法系和英美法系也有共同交融的地方,甚至在许多方面都越来越接近。客观上说,有互取所长,互为补短之趋势。

    三、对我国司法界的职权主义和当事人主义的检讨

    在执行程序中如何看待当事人主义和职权主义呢?笔者认为,无论是大陆法系还是英美法系,都表现出一种职权主义之形态。如果说在大陆法系和英美法系在诉讼中证据的提出和确认有较大差别的话,那么,在执行上就显得“惊人”的一致了,甚至表现出了超职权主义的形态了。建国初期,在我国司法领域大都是奉行职权主义,无论是审判还是执行都是如此。当时是审执合一,案件也少,在执行中表现得并不明显。九十年代,大量的当事人主义运用到司法实践中,尤其是在诉讼阶段更为明显。二十年代,在执行中奉行当事人主义有愈演愈烈趋势,有的法院甚至把当事人主义作为能否执行的唯一标准,即刻被社会反映强烈,效果不好,为何?因为脱离了中国的实际。究其原因有2点。第一点,忽视了相当一部分人对风险意识的认同,因为人们对交易风险的认知还停留在一个较低的水平。遇到“问题”和“困难”,总是寻求老办法解决,如依靠政府或有关部门,最后更是推到法院,否则就采取不理智的行动。其结果是造成恶性循环,积重难返。第二点,媒体宣传出现偏差。讲风险少,将“白条”多,似乎执行不回来,都归于法院的错。这在其他国家恐怕也属罕见。笔者以为,为维护司法权威,媒体应有一份责任和义务,否则,法院将难受其重。法院是代表着公平、公正的形象,应是人们敬仰、尊重和崇尚的地方。近来,在法院系统对执行的观念有了较大的改变,叫做执行穷尽,使申请人的利益实现最大化,也正是所谓的职权主义。

    经过以上检讨,笔者感到,不能把职权主义和当事人主义截然分开孤立看待,而应综合分析取舍利弊,这要在实践中不断摸索,总结出自己的经验。过去把职权主义看得过重,就往往忽视了当事人主义;把当事人主义看得过重,就忽视了职权主义。这虽然是一种理念,但无时无刻不在左右着承办人的思路,对此决不可轻视。首先应搞清楚其利弊。任何一件事都不是十全十美的,总会存在一些缺陷,更不要说职权主义和当事人主义的缺陷如此明显。职权主义最大的缺陷是:执行效率不高,司法资源浪费严重。当事人主义的缺陷是:使执行法官怠于依职权主义执结案件。在更多的情况下,不愿多想办法力争结案,容易造成当事人抵触情绪较大,认为法院未尽到应有的责任。综上,不是是哪一个主义就能解决的问题,这毕竟是一个理念,但理念又指导着行动。因此,理念不通,做任何事情都不会通顺;理念一通,则是做任何事情的基础,也容易获得相关问题的解决。因此,正确的理念应该是:首先,职权主义和当事人主义是一个有机的整体、不能割裂开来,应做到职权主义有当事人主义之因素;而当事人主义又短不了和职权主义的联系。其次,还要把当事人主义和职权主义贯彻于执行案件的始终,既使案件中止,当事人主义和职权主义的理念也不能丢。这样做得好处是:第一,提高了办案效率。第二,容易得到人民群众的理解和支持。第三,是法律效果和社会效果有机统一的基础。

    四、在执行中对职权主义和当事人主义的运用

    以上,笔者对职权主义和当事人主义进行了理论上的分析和探讨。仅就执行来说,其实践性是很强的,当执行人员去承办某一案件时,就不可能回避对职权主义和当事人主义的理解。更重要的是如何正确运用。以下讲五个实例:

    1、某建筑段与王某房屋租赁合同纠纷执行一案。在执行伊始,执行人员要求申请执行人某建筑段提供被执行人王某的财产状况,申请执行人无法举证。承办人考虑到,申请执行人可能确实无法提供,因为在通常情况下,公民个人储蓄账户对他人是保密的,而法院的查询、冻结、扣划则是合法的。因此,法院依职权查询到了王某的银行存款,并予以扣划,使该案得以顺利执结。这是职权主义在这一案件中的显著特征。试想,如果承办人没有职权主义的理念,该案只能中止执行。

    2、某物资中心与某商贸有限公司买卖合同欠款纠纷执行一案。执行承办人依职权查到了被执行人的基本账户,但该账户余额只有300元人民币,离执行标的额相差甚远。当承办人向申请执行人通报情况并要求其继续提供被执行人的财产状况时,申请执行人表示积极配合。3天后,申请执行人通过一系列渠道,摸到了被执行人的一个秘密账户并及时向法院提供。承办人立即将该账户存款余额扣划,使该案得以顺利执结。这是从另一角度来说明申请执行人提供被执行人的财产状况是至关重要的。其优越性主要体现在2个方面:首先,对法院来说,能使案件迅速执结,提高执结率,降低中止率。其次,对申请执行人来说,能尽快挽回损失,使有限的资金得以有效迅速周转。从根本上说,维护了社会经济秩序的稳定。这是法院依职权不能的情况下,当事人积极提供线索,才使案件得以顺利执结。如果申请执行人不配合法院执行,其结果是:权利人的利益得不到保护,也给法院今后的工作带来更大的压力。

    3、下面是在同一执行案件中,当事人主义和职权主义相结合的范例。如,申请执行人某设施维护管理所与被执行人某联络处房屋租赁合同纠纷执行一案。申请执行人提供了该联络处的车牌号码,执行人员迅速予以查封,但仍不能满足执行标的的需要。执行人员依职权查到了该联络处的账户,并及时予以扣划,使该案有突破性进展。通过该案,笔者以为,在办理任何一起执行案中,承办人都应具有当事人主义和职权主义的理念,并尽可能将两者做到有机结合,这样才能加快办案节奏,提高办案效率。

    4、下面这一案例体现在被执行人申请追加第三人的情形。如,申请执行人某建材有限公司与被执行人某物资有限公司支付令执行一案。经承办人查实,被执行人无财产可供执行。但被执行人向法院举证,他们公司对第三人某混凝土有限公司享有到期债权。经被执行人的申请,法院向第三人发出履行到期债务通知书。第三人未提出异议,承认有该笔债务,并主动和申请执行人、被执行人达成执行和解协议,现已履行完毕。通过该案的执结,笔者认为,提供对第三人的到期债权,也是当事人的举证责任之一,即理论上的当事人主义。

    5、中止后的案件,当事人也可以继续举证。如申请执行人某工程公司与被执行人某房地产开发公司借款纠纷执行一案。因被执行人无财产可供执行,法院依法将该案中止执行。执行法官向申请执行人讲明,如果发现被执行人有新的财产等事实,可及时通知法院,法院将恢复执行。一年后,申请执行人向法院提供了被执行人重新开张,生意异常火爆的实事。法院的执行法官立即找到被执行人单位,向该法定代表人说明了应履行的义务,促使被执行人在三日内履行了全部义务。通过该案的执结,充分说明了,案件中止后,申请执行人提供被执行人的财产状况仍是十分必要的。

    五、今后面对“执行难”的状况,如何更好地把握职权主义和当事人主义的运用

    笔者以为,解决“执行难”之问题,不是一朝一夕能办到的,需要一个过程。过程的长短取决于四个方面:1、体制的改革。2、人们在法制观念上的改变(媒体的正确宣传将起到催化剂的作用)。3、崇尚法律的观念应深入人心。4、法院内部的改革与认识。所谓职权主义还是当事人主义就是个认识问题,也可以说是司法理念的问题。笔者还以为,还可把当事人主义和职权主义做扩大解释,其含义可更宽泛一些,以便执行法官从更深层次的角度去理解和把握,这对办好执行案件将有很大帮助。如何把握职权主义和当事人主义之运用,笔者最终认为:首先,应将两者有机结合起来,不能偏废任何一方。运用的起点应在受理执行案件伊始。如提供被执行人的财产线索及被执行人的财产申报,应作为法院执行案件的必经程序。其次,执行法官应做好执行方案,对依职权采取的可能措施有较为详细的预测。再次,把“两个主义”贯彻到执行每一个案件的是中,将法律赋予的规定,只要有可能的,都应大胆采用,决不能放弃。最后,如何认识2者的地位?窃以为,一般情况下,在执行过程中,职权主义占绝大多数内容,且放在第一位;当事人主义只起辅助作用。但法院仍应充分考虑并尊重双方当事人之意愿,如撤回执行申请、执行和解、以物抵债等内容。

    总之,正确把握好职权主义和当事人主义之运用,对提高执结率,不断增强执行能力将有大的促进作用。

   

1、胡宗富著:《谈执行制度中——当事人主义和职权主义的结合》,载《北京审判》2004年第9期,第71页。

2、同上。

3、陈平安  刘春彬著《树立执行新理念》载《人民法院报》2005年《理论与实践》周刊第12期。

4、江伟著《民事强制执行理论和实物有关问题探讨》载《名家讲座》2004年4月,第10页。

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编辑:田琳    

 

 

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