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关于我国司法解释体制存在问题的法律思考

作者:李哲  发布时间:2008-12-16 09:11:27


 本文荣获北京市法院系统第十七届学术讨论会二等奖

论文提要:

    在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使,不利于法制统一;司法解释不规范容易造成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。因而,本文从我国司法解释体制现状及存在的问题谈起,深刻分析原因并提出了取消最高人民检察院的司法解释权、强化立法解释、加强对司法解释体制的监督以及提高判例的地位和作用等改革构想,以更好完善我国司法解释体制。
全文共11 489字。

    一、我国司法解释体制现状

    在我国的法律制度中,司法解释大概要算是具有中国特色的一项,不仅实行判例法的英美法系没有,即使是实行成文法的大陆法系也没有。  在大多数西方国家,一般没有“司法解释”一词,“法律解释”就是“司法解释”的代名词,二者含义一样。大多数西方国家的“司法”就是指法院的审判活动,司法机关就是法院,司法解释(即“法律解释”)指的就是法院或法官对法律的解释。尤其是在普通法系国家,法官制作的判例不仅可以对成文法进行解释,而且还可以创制法律规则,对于法律的解释也只有法官才有这样的权力。在大陆法系国家,尽管曾经一度否认过法官对法律的解释,但二战后德国最高法院复审制度的确立,最终使法官的司法解释权得到了巩固。而我国建立的司法解释体制是“二元一级”的完全不同于西方国家的司法解释体制,在此体制之下,司法解释被分为审判解释和检察解释,前者主要是指最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的解释,后者则指最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的解释。

   (一)司法解释的必要性

    法律即使再完备,也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而作出的一般的、抽象的规定,因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解,而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候,也都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断。因此,法律解释对任何法律的适用都是必不可少的,尤其是在司法过程中,更需要对法律规范作出明确的解释,从而正确地适用法律和公正地裁判案件。

    作为一种普遍的法律现象,司法解释之所以存在,是由以下几个因素决定的:

    1、社会的绝对发展与法律的相对稳定存在矛盾。法律所调整的社会关系是发展的,即使在一个静态的社会中,也不可能创造出能预料到一切可能发生的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。立法者制定法律时不可能捕捉到社会生活每时每刻所发生的所有变化,只是根据一个时期内相对稳定的社会关系来制定调整这些社会关系的法律,而那些在这一时期具有强大生命力的正在萌芽状态的或正处于质变阶段的社会关系往往无法被顾及,相对稳定的法律面对这些千变万化的客观事物,往往显得捉襟见肘。伴随法律稳定性之优点而来的缺乏应变性之弊端只有依靠司法解释以弥补,才能使稳定的法律适应已发展了的社会情况,适用于丰富多变的案件。 

    2、表述和展示法律的语言存在局限性。语言是表述和展示法律的当然载体,但是,面对无限的立法客体即使语言世界再丰富也会显得苍白无力。“语言是无限客体世界之上的符号世界,世界上的事物比用来描述它们的词汇要多得多。”由于语言的有限性,一词多义的现象不可避免,因此极易造成语言的歧义性。由于对于语言的理解受到语言环境、对象、条件以及理解者的经验、知识、利益等因素的影响,当语言脱离其发出者而被表述和展示于他人时,人们对该语言的理解就未必是发出者的本意。因此,通过司法解释统一人们对语言的不同理解是极其必要的。

    3、立法者认识能力的局限性。立法者并非万能的,他们不过是被推到立法者位置的常人,常人预料不到的事情,他们同样可能预料不到。立法者在一定社会历史条件下,对立法客体及其规律的正确认识总是不完全、不彻底的。第一,立法者对立法客体的认识只是整个立法客体的一个部分,不可能透视立法客体的全部,只是对它的一定程度的认识。第二,立法者对认识客体的认识受时空的限制,只能在一定的时间和空间内对立法客体进行认识,因而这种认识是有限的。第三,立法者对立法客体的认识是逐步深入的,永远无穷尽的,不可能达到认识的顶点。现代社会发展变化之迅猛是惊人的,而立法者不是万能的,他们制定的成文法不可能涵盖和预测所有现实社会中已经发生和即将发生的全部内容,因而法律存在空白、漏洞的情况在所难免。

   (二)我国司法解释体制的现状

    我国的司法解释是国家的最高司法机关就如何具体应用法律问题,对法律、法规中规定的比较原则、容易产生异议的内容所作的说明。司法解释可以统一人们的思想认识,达到正确理解和适用法律的目的。因此,它是正确适用社会主义法律的重要保证。

    我国的司法解释可以分解为审判解释和检察解释,分别由最高人民法院和最高人民检察院行使,是二元一级的司法解释体制。“二元”是指人民法院与人民检察院;“一级”是指法院与检察院的刑事司法解释权并不是赋予全部法院和检察院,而只是赋予最高人民法院与最高人民检察院。全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》规定,“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”;“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释”。根据立法机关的授权,“两高”在审判、检察工作中,针对具体应用法律、法令的问题,相继制定了大量的司法解释及其他具有司法解释性质的规范性文件(如批复、答复、复函等),这对正确、及时、有效地执行国家的法律、法令,维护社会公共利益,保护公民、法人和其他社会组织的合法权益,促进经济的发展,起到了极其重要的作用,对进一步建立和完善国家立法也起着拾遗补缺、举足轻重的作用。司法解释已经成为保障法律正确实施的重要手段,在我国法律解释体系中居于极其重要的地位。

   二、我国司法解释体制存在的问题及原因

  (一)我国司法解释体制存在的问题

   1、司法解释的主体呈现 “多元化”、“多级制”的趋势。

    一是司法实践中存在多个机关联合解释的问题,非司法机关也成了司法解释的主体。按照全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》的规定,有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但在许多事实上属于司法解释的规范性文件中,其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院,而且还有大量的行政机关,如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行等等。而且在司法解释实践中,最高人民法院在行使司法解释权时往往采取与没有司法解释权的多个机关联署的方式。据统计,1980年至1990年10年间,最高法院共制发152个刑事司法解释,其中有62个是与没有司法解释权的单位联合制发的。  如1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,主要针对修正后的刑事诉讼法生效施行一年来最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继制定的有关执行刑事诉讼法的司法解释及其他规范性文件中的“违法”问题作出了明确的规定。这种联合解释的做法使司法解释权行使的合法性遭到破坏,造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化,使得法律解释的内在矛盾更加明显地凸显出来,严重妨碍了法律的统一适用。

    二是最高人民检察院行使司法解释权似有不当。“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门。首先,两个机关同时行使司法解释权不利于法制的统一。两个不同的解释主体,由于其职能的不同,利益出发点也不同,因而对同一事实和法律的理解也不同,从而在相同情况下对同一解释对象的解释会产生冲突。第二,检察机关行使司法解释权存在检察权介入审判权的问题。在刑事审判中,人民检察院事实上扮演的是控方即“原告”的角色。正是基于这一特定的“角色”,人们完全有理由认为,如果允许人民检察院行使司法解释权,无异于让“运动员”制定竞赛规则甚至充当“裁判”的角色,控辩双方的“法律地位”呈现明显的不“对等”。第三,检察机关的司法解释没有普遍的司法效力。最高法院和最高检察院尤其是在检察解释与审判解释对有关具体应用法律、法令问题的解释出现不相一致的情况下,人民法院对两个“有权解释”如何适用必然出现“二难”选择的困境。如果承认检察机关的司法解释具有普遍司法效力,那就是要求审判机关以侦察、公诉机关的“司法解释”去裁判案件,这必然引发司法无序。

    三是司法解释的“一体制”正被“多级制”打破。近年来,最高两院在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中,特别授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济状况制定具体的数额标准。以盗窃案件的“数额较大”起点为例,最高两院1998年3月26日在《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中规定构成盗窃犯罪“数额较大”的幅度是“以500-2000元为起点”,同时授权“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)可以根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上述数额幅度内,共同研究本地区执行的盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的具体数额标准,并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案”。由于有了最高两院的授权,全国各地掌握的标准就五花八门,甚至有许多地区还区别城区、农村、铁路、牧区等情况制定了更为具体的标准。这样,在同一个国家适用法律的标准就有不同,即既有“国家标准”,又有“地方标准”;在同一个地区适用法律的标准也有不同,即既有“农村标准”又有“城市标准”,还有“铁路标准”和“牧区标准”。这许多不同的标准并存于同一个国家和地区,必然导致司法上的不统一。

    2、司法解释带有浓厚的立法色彩。

    大量的司法解释并不是在具体应用法律时所作的解释,而是在没有具体对象和具体案件时作出的一种解释,即直接对某一法律作系统全面的解释。比如,《刑事诉讼法》共225条,而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》则有367条、最高人民检察院发布了多达468条的《人民检察院刑事诉讼规则》。这种抽象的解释实际上同立法和立法解释很难区别,许多内容已并非解释,而是创制规则。因此,这些解释超越了权限范围,将应当制定法律或者补充法律的问题,以司法解释作出,侵犯了全国人民代表大会及其常委会的立法权。

    另外,在现有的司法解释中,司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别,如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定"的规定明显地与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符。又如,在修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》生效施行前,最高人民法院制定了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》,其中,有相当多的规定(如对书记员、翻译人员申请回避的决定权能否由审判长行使,对公诉案件能否决定“不予受理”等)明显地与法律规定相悖,以致“试行解释”制定不到二年,即被最高人民法院用同一名称的司法解释(去掉了“试行”二字)取而代之,这在最高人民法院制定的有关适用三大诉讼法(刑事、民事、行政诉讼法)的司法解释中“寿命”是最短的。

    3、司法解释的效力存在不严肃、不稳定甚至相互冲突的情形。

    按照立法机关设立司法解释的初衷来看,就是针对审判、检察工作中遇到在具体应用法律、法令时不明确的问题所作的解释或解答,因此,司法解释应当有较强的针对性和确定性。然而,有的司法解释恰恰忽视了这个问题,在不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”,而对于这类带有“试行”性质的司法解释,人们没有理由怀疑其不是司法解释,但正因为它自己标明只是“试行”,致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑,究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行?似乎这样的司法解释是最高两院在没有把握的情况下作出的。

    此外,在我们的审判实践中,通过适用司法解释审判案件后制作的裁判文书,对所适用的司法解释从不公开引用,致使司法解释成了法院和法官审判案件的“秘密武器”。直到1997年7月1日最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》中明确规定“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引”后,这一问题才得到一定程度的解决。

    不仅如此,两院的有关司法解释还存在内容重复或者相抵触的情况。现行刑事诉讼法、刑法颁布后,“两高”相继制定的司法解释中对有关法律条款解释大量出现分歧的情形十分突出,以致在司法实践中地方各级司法机关在某一具体发生分歧时总拿着各自的“尚方宝剑”固执己见,互不相让,各行其是。不仅如此,就是在“两高”不同时期对同一问题所制定的司法解释中,也存在前后不一,甚至相互冲突的情形。

    4、司法解释形式不规范、不严肃的问题突出。

    在司法实践中,最高法院和最高检察院制定的司法解释的文体包含决定、纪要、解释、意见、通知、答复、规定等近二十余种,甚至有的还以电话、传真、电报等形式制发司法解释性文件的。关于司法解释的名称,虽然按照最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》,司法解释必须经过最高人民法院审判委员会讨论通过,可事实上许多司法解释及其具有司法解释效力的规范性文件并没有经过最高人民法院审判委员会讨论通过,而且在最高人民法院编印的《司法解释全集》中不仅有经过最高人民法院审判委员会讨论通过的司法解释,而且绝大多数是未经审判委员会讨论通过的其他规范性文件。此外,在司法解释发布的形式上,也很不规范,缺少章法,在相当长的一段时期内,司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物(如《人民司法》、《司法文件选》)上刊登,直到1985年《最高人民法院公报》创刊后,才有一部分(不是全部)司法解释在《公报》上刊登或者在《法制日报》上发表。 

    5、许多司法解释名不副实。

    按常理来说,能够称之为“司法解释”的,应当是指最高两院针对审判、检察工作涉及具体应用法律时发现有不明确、不具体的问题时作出的阐释法律的规范性文件,如在执行《中华人民共和国刑法》的过程中,对刑法有关涉及定罪量刑标准的犯罪数额、犯罪情节、危害后果的规定所作的解释。然而,在相当多的司法解释中,虽然名曰“司法解释”,实则名不副实。如在最高人民法院相继制定的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(共367条)、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(共98条)中,真正可以称之为“司法解释”的条款恐怕不到条文总数的五分之一,绝大多数都只能属于办案规则或者实施细则的范畴。

   (二)产生以上问题的原因

    1、立法规定的粗疏现象。

    关于立法规定的粗疏问题,既涉及立法的指导思想,也涉及立法的技术与能力问题。应该说,相对于个案的具体性而言,任何立法规定都具有一定的抽象性与概括性,这是不可避免的。但是,我国立法在相当长的一段时间内,却把粗疏当作指导思想,这就是所谓“宁疏勿密”。如刑事方面的立法解释,自1980年1月1日《中华人民共和国刑法》生效施行以来,立法机关有关刑事立法解释工作可以说是一片空白,真正能够称之为“刑事立法解释”的,恐怕就只有2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过并于同日公布的《全国人大常委会关于刑法第93条第2款的解释》。而对修订前后的中华人民共和国刑法中大量需要进行立法解释的有关数额、情节、后果等问题均无动于衷。正是立法上的粗疏给法官适用法律带来了一定的困难,从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落,司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现,架空了法律,甚至出现了欲疏益密的状况,可谓适得其反。

    2、立法机关对司法解释中存在的“越权”现象熟视无睹。

    在有关司法解释中客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象,法学理论界早有微词,对此立法机关表现出极大的耐心,不仅从来没有指责的意思表示,甚至在某种程度上还暗示最高司法机关对有关较为敏感的应用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后,待条件成熟时再立法,自然,对有关司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象就只有熟视无睹,这在一个统一的法制国家是极不正常的。

    3、司法解释缺乏规范的制度保障。

    一是有权制定司法解释的机关“重制定、轻清理”问题突出。建国五十余年来,我国到底制定了多少司法解释?目前有效的司法解释有多少?废止了的司法解释有哪些?恐怕谁也说不清楚,就连最具权威的由最高人民法院研究室组织编印、人民法院出版社出版发行的《中华人民共和国司法解释全集》中也找不到透露这些最基本的数据,而《全集》本身是否就穷尽了所有的司法解释,谁也不敢作出肯定的回答。据不完全统计,仅1978年至1993年15年间最高法院作出的司法解释就相当于过去30年所作的司法解释总和的近两倍。  由于“家底”不清,司法实践中针对同一问题因适用不同时期的司法解释而导致人民法院的裁判前后不一的问题时有所见,从一定程度上影响到执行法律的严肃性和公正性。

    二是法定法律解释规则的缺位,使司法解释的制定处于无章可循的状态,随意性极大。司法解释在内容表述上,存在说理不透彻、论证不充分、推理不严谨的情形。既冠以“解释”之名,阐释性的说明以细化抽象条文乃其当然风格。而实际上,因“解释”的表述抽象而导致理解困难,从而出现下级法院对司法解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面。

    三是缺乏备案审查制度。长期以来,最高人民法院和最高人民检察院制定的高达数百万字的司法解释是否符合法律的规定,有无“违法”或“违宪”现象,有无变相立法或者取代立法的情形,“两院”的司法解释有无原则冲突,同一机关在不同时期就同类问题所制定的司法解释有无抵触,司法解释与行政法规、地方性法规及行政解释是否协调一致,等等,都有待进行深入的研究。  对此,学术界早有评价,有待专门机关引起高度重视。

    4、技术落后和司法理念滞后。

    在技术层面上,首先,长期存在的观念认为司法解释是一种重要司法权力,而忽略司法解释是作为一种法律适用手段存在的,以致法解释方法单一。随着法解释理论研究的深入,解释方法的恰当运用既提高文本可操作性,又有利于司法解释规范化系统化,扩充司法解释的生存空间。其次,立法文件疏于界定抽象解释与具体解释的效力层次以及各不同司法解释的效力等级,也是解释效力混乱的原因。在司法理念方面,出于部门利益或地方利益而为的具体解释导致解释权滥用,从而使解释效力受损,也使司法解释权垄断为解释主体倚重;司法独立观念淡漠使司法解释受制于行政规章、地方立法的情形大量存在。  

    三、完善我国司法解释体制的有效途径

   (一)取消检察机关的解释权以及多机关联合解释的做法,实行司法解释的“一元化”制度

    法制的统一是现代法制社会必然的和基本的要求,它不仅要求立法的统一,同时也要求法律文件在解释上的统一。司法解释的多元化,可能导致不同的国家机关对同一法律进行不同的理解和解释,从而造成法律实施的混乱局面。

    从检察机关的职能和任务来看,作为行使侦查和公诉权力的检察机关进行司法解释有悖公正原则。实际上,检察机关会同审判机关制定司法解释,是检察权对审判权的介入,也可以说是检察权与审判权的混同。如果说检察机关在刑事诉讼中享有相应的检察权,因而可以同时享有刑法司法解释权。那么,能否就此认为公安机关在刑事诉讼中享用侦查、拘留、预审等职权,也赋予它解释刑法的专项权力呢?所以,以此为据肯定检察机关享有刑法司法的解释权,是对检察机关行使法律监督权的曲解。因此,有必要取消检察解释,以防止多元主体对司法解释产生冲突,保证法律的统一适用。

    针对目前司法机关与行政机关联合发布司法解释的情况,必须加大司法权对行政权的控制和约束。司法权控制行政权已是现代法治国家的普遍选择,由司法机关通过司法程序监督、制约行政机关,对行政机关进行司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命,从而避免行政干预司法,真正实现司法独立。

   (二)强化立法解释

    立法解释是国家立法机关对法律规范含义的解释,属于有权的法律解释中效力最高的解释。  立法解释主要有三种形式:一是法律草案在审议通过时,立法机关所作的起草说明或者对法律草案的修改说明,当法律草案通过后,其“说明”也视为一并通过,“说明”中有关适用法律的具体解释也自然就属于立法解释的范畴;二是全国人大常委会对正在施行的法律的有关条款的具体含义等问题所作的解释;三是在国务院、最高人民法院、最高人民检察院对法律规范的行政解释和司法解释出现原则分歧或者对有关法律适用的理解不一致报请全国人大常委会处理时,全国人大常委会所作的立法解释。

    实践证明,国家最高立法机关对法律规范的具体含义进行立法解释工作在国家的法律实施中居于十分重要的地位,因为“徒法不能自行”,必须要经过司法机关的活动才能有效地发挥作用。但法律规范基于其自身的特点不可能过于具体和明确,因此,在实施过程中就可能出现在理解和适用上的偏差,由于最高法院和最高检察院都是“司法机关”而不是立法机关,它们在各自具体的司法活动中对所适用的法律规范在理解和掌握时难免有局限性。因此,这时就特别需要相对超脱的立法者自己对自己的立法进行客观公正的解释,只有这样,才能正确、有效地执行法律。

    另一方面,正由于有立法解释权的空置和旁落,才使得司法解释的越权,必须明确立法解释和司法解释的界限,立法解释针对“进一步明确界限和作补充规定”,而司法解释针对“具体应用”,不能以司法解释取代立法,遇到需要由立法机关作出解释的问题,立法机关必须及时作出立法解释,不得推诿和延迟,以防止司法机关越权解释。

   (三)加强对司法解释的监督

    在实践中,司法越权解释的现象时有发生,本应作立法解释或由立法机关修改、补充的法律规定,却以司法解释替代。况且法院的本职工作是处理案件,其司法解释难免主要是为了便于本部门审理案件的需要而作出的,因而有滥用司法之嫌,对法律的理解也难免有失准确性。因而在确保审判独立的同时为防止审判不公,必须加强全国人大常委会对司法解释的监督,首当其冲的就是要建立司法解释的审查和备案制度。所有的司法解释都应当报送全国人大常委会备案,全国人大常委会应设有专门组织负责审查,发现有违背宪法、法律的,应当予以撤销,责令其重新修改或重新解释;对超越权限进行解释的,应当予以撤销,由全国人大常委会作出立法解释或对有关法律作出修改、补充规定。

   (四)提高司法解释者的司法素质

    司法解释的基本原则是通过司法解释主体的解释行为实现的,具有相应司法素质的司法解释者才能严格遵循司法解释基本原则,作出及时、合法、准确、有效的司法解释。司法解释者的法理素养、业务水平、知识能力、社会阅历、对与案件相关的科学技术掌握的程度、职业道德等等都会影响司法解释内容是否合法准确。司法解释作为与立法、法律适用紧密联系的活动,必须要求司法解释者以很高的法律意识水平和司法水平作为基本条件。

    由于司法解释类似于立法,司法解释者特别要融汇贯通立法技术。这里的立法技术是指通常认为的狭义立法技术。在不认为任何概念都必须有广义和狭义之分(以便于应用)的前提下,有学者将立法技术解释为:制定和变动规范性法律文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。作为“准立法”的司法解释与立法密切相关。从内容上讲,司法解释是立法意图的阐明和重视,是法律的具体化、明确化;从表现形式上讲,司法解释与法律相同,司法解释是法律的延伸;从技术上讲,司法解释的制作技术与立法技术相似。  熟悉立法技术,有助于透过法律表达立法意图的方法技巧,找出法律和立法意图之间的内在联系;掌握立法意图,发现法律中存在的问题,用司法解释揭示法律规范、解释法律问题。熟悉立法技术也有助于正确运用司法解释技术。

   (五)司法解释都应当正式公布和在裁判文书中引用

    虽然按照“两高”有关制定司法解释必须经过最高人民法院、最高人民检察院审判委员会讨论通过,并在《最高人民法院公报》和《最高人民检察院公报》上公布。然而,由于地方各级人民法院和人民检察院每年办理的数百万件案件中,必然大量存在有关适用法律方面的问题,一旦这些问题反映到“两高”,“两高”的答复也不可能都经过审判委员会或者检察委员会讨论通过,而这些答复意见事实上也都具有司法解释的效力,如许多未经最高人民法院审判委员会讨论通过也没有在《公报》上公布的复函、意见、纪要、通知等,也都在司法实践中对审判工作起着指导作用。笔者认为,出于司法公开、公正的需要,对凡以最高人民法院名义发布的有关适用法律方面的具有普遍约束力的规范性文件,最高人民法院都应当在一定的范围内公布并要求各级人民法院在作为审判案件依据时都须在裁判文书中公开引用,以增强司法的公开性和透明度,确保司法公正。

    (六)提升判例的地位和作用

    判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。“遵循先例”原则,要求在某一判决中包含的法律规则,对以后该法院或下级法院的同类案件具有约束力。使得相似案件的处理结果具有可比性,避免对同一法律条文作出跨度很大的理解,导致判决结果差异悬殊。判例在大陆法系国家不具有法律上的地位,在判决中不得引用。但大多数法官实际上是尊重先例的。这不仅表现在与同行们讨论疑难案件时作为根据的引用上,更表现在对上级法院判例的尊重上。制定法的局限性可以判例作出某种弥补,下级法院的判决在上诉时被改判的可能性,更增加了法官对上级法院判例的关注程度。

    中国是有着悠久历史的成文法国家,而判例在中国法制史上同样起着重要作用。从公元前16世纪的殷商开始,即有比照同类罪行进行处罚的先例。中华人民共和国成立后,司法机关在审判实践中也一直在执行法律和政策的同时,适当援引判例,以保证判决的连续性。自1985年起,中国最高审判机关——最高人民法院开始以公报形式正式发布案例,开创了案例在新中国司法实践的新时期。随着最高法院《公报》对案例的正式发布,引发了中国法学界对西方法律制度中判例法研究的极大兴趣,判例在中国司法解释中实际所起的作用,愈来愈受到人们重视。对于受大陆法系影响较深、以成文法为主的中国说来,如何结合中国具体实际,科学合理地引进判例制度,逐步提升判例的地位和作用,是摆在中国司法工作者面前的重要任务。

    笔者认为,引入判例制度,能够强化司法解释的司法裁判背景,以保证司法解释的真实性与合理性。首先,最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离,针对或联系具体案件的司法裁判来作出解释,则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。尤其在最高法院垄断司法解释权时,只有以司法裁判为背景,与具体案例的裁判过程相结合,才能使一般性解释的普遍效力合理化与正当化。其次,判例制度引入既可解决地方法院主体正当性难题,又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上,目前存在两种错误认识:或认为判例法是与成文法对立的制度,我国不是判例法国家而否定我国建立判例制度的可行性;或推崇判例制度的灵活与经济,以为判例制度可解决我国司法解释现状中的一切困境,甚至将司法解释完善等同于判例制度的引入和建立。对此,笔者认为,在我国最高法院以公报的形式公开发布案例已有多年,虽不具有先例约束力,但因其权威性而具事实上指导作用。这是我国判例制度得以建立的现实基础。而最高法院和上级法院的判例对下级法院的裁判具有的影响力,使判例在客观上成为司法解释的一种特殊形式。因此较为可行的态度是不仅认可成文法与判例制度的优势互补,而且在我国现行法律体系中,将判例作为司法解释的一种形式加以引入和发挥。换言之,判例的制作主体、制作程序、形式、格式、公开化及援引力等皆应受法定司法解释体制之规制。纵然是司法解释有权主体作出的判决,未经法定程序(如讨论通过、公开发布等)亦不具普遍适用和援引力。当前最高法院以批复形式下发的诸典型案例,只能被认为是判例形式导入司法解释的有益尝试,而非判例制度的真正建立。   

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编辑:田琳    

 

 

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